公司股东内部承包合同无效还是有效？

[案情]

郑某、何某、陈某等9人共同出资成立一有限责任公司。2007年7月4日，公司召开股东会，作出了公司经营由股东陈某一人承包的决定，并于当日签订了一份《内部经营承包合同》，股东郑某、何某等8人为甲方，股东陈某为乙方，约定陈某每月上交公司各股东利润2万元，公司的经营及其他事务由陈某一人负责。后因陈某并未履行协议约定及时上交公司利润，郑某、何某等人遂起诉至法院，要求判决此前与陈某签订的内部经营合同无效。

[分歧]

对各股东所签订的《内部经营承包合同》是否有效存在两种意见：一种意见认为，公司法第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利除外。可见，股东完全可以通过合同重新安排彼此间的权利义务，法律不应对此加以干预，因此该合同合法有效。另一种意见认为，股东签订的内部承包合同不仅打破了公司的内部治理结构，而且要求承包人对公司的损失承担亏补义务，等于让其承担无限责任，违反了公司法的禁止性规定，应为无效合同。

[评析]

同意第二种意见的人认为：

第一，公司法第三十七条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。同时，第三十八条、第四十七条、第五十四条也分别规定了公司股东会、董事会、监事或监事会的职权，这些权力的共同作用就构成了公司的内部治理结构。如果将公司承包给股东，该股东就取得了公司的经营管理权，其他股东无法插手公司事务，使得股东会和董事会形同虚设，这就改变了公司内部的治理结构，失去了公司内部权力的划分与制约和经营体系，动摇了公司法关于这类组织的根基，根本就不能称其为公司。

第二，将公司承包给股东有违公司法规定的股东承担有限责任的原则。公司法第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”而将公司承包给股东后，其他股东每月收取固定的利润，并不承担风险，公司经营的风险就由承包人一人承担，当公司出现亏损时，其他股东根据之前与承包股东的协议而免于承担责任，由承包股东承担全部赔偿责任。这等于让承包股东对公司全部财产内的损失承担无限责任，这也从根本上违反了公司法的精神。

我同意第一种意见，理由如下：

一、公司法也是私法自治的体现，只不过公司法体现出明显的技术特征，因此被纳入了商法的范畴，从公司法设立的历史及精神来考察，原来是没有公司法的，只不过是一些人，包括投资人、债权人、债务人等等用一系列合同的形式组织起来，只是后来，公司法更有利于投资人的方便操作，而且最终以文本的形式出现，说道底，公司法是股东投资的工具，应当体现股东意思自治原则，现行的公司章程就有公司内部的“小宪法”之说，这一体现了公司股东通过意思自治来安排公司的运转，公司内部承包对外并无影响，公司对外仍然承担有限责任。

二、公司承包经营合同符合等价有偿、互利互惠的公平理念。在公司承包经营合同中，发包公司将公司的经营管理权限概括授予承包人，承包人则向发包人交承包费，承包人既然在行驶经营管理权时殚精竭虑，活得的得承包收益也应其承包的风险相对。而其承包合同是公司与承包人达成的意思表示真实 合同，只要内容不违反法律和行政法规的强制性规定，均属有效的契约行为。公司内部股东承包经营，并不是像上面所说的，既然让承包股东对公司全部财产的损失承担无限责任，那么就违反了公司法的精神，其实不是这样，公司股东是以股东的投入的资产对外承担有限责任，这才是公司法的精神。对内包括公司的运作及股东，是承担尽职责任，而公司股东承包以公司的资产对外承包有限责任，对公司内的财产包括公司的责任应当承担无限责任，这也体现承包合同的特征，也是高风险与高受益相匹配的。既然股东对内选择承包，当然应尽力所为，如果其侵害公司的利益。公司股东包括公司也可以提起侵权之诉。

综上，我认为，合同应该是有效的，如果承包股东确实没有尽到职责，其他股东可以对其提起侵权之诉，或者股东代表诉讼