论建设工程“黑白合同”

【相关法律规定】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

该条的规定仅仅为审理“黑白合同”案件选择了结算工程价款的合同文本，并没有对“黑白合同”本身的效力进行界定。

《中华人民共和国招投标法》

　第3条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

第41条：中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。

第43条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。

第46条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

　　招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

第59条 招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

《建设工程价款结算暂行办法》

第22条规定：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第59条进行处罚。”

1．按照《办法》的规定，如果是另行订立背离合同实质性内容的协议，那么另行订立的协议属于无效协议。

2．按照《解释》的规定，如果出现这种情况，并不涉及到合同的效力评判问题，而只是确立了工程款的结算原则——以中标备案合同为准。这两个法律文件都是为规范工程建设而颁发的，时间也都是在2004年。所不同的是，《办法》是2004年10月20日颁布的，《解释》是2004年10月25日颁布的。《办法》作为行政规章，只是主管部门在实施行政管理时的依据，而《解释》是法律适用的执法标准，是审理案件的依据。根据我国《立法法》的规定，《办法》第22条的规定在法理上是不成立的，合同无效的确认权应当属于人民法院或仲裁机构，处理“阴阳合同”纠纷时，应该依照《解释》第21条的规定结合工程建设的具体实际情况来进行。

【案情介绍】

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海某俱乐部有限公司（以下简称俱乐部）

被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省南通市建筑公司（简称南通建筑）

1996年11月20日，俱乐部在致南通建筑的《上海某俱乐部建筑、结构、铝窗及机电设备安装总承包一中标书》中写明：根据招标文件及以下之条件接纳南通建筑为本工程之建筑、结构、铝窗及机电承办人；总承办金额为港币10668元；施工期为300天，开工日期为接到中标通知书后7天；付款方式为：在筹建期内至工程完成支付50％的承包金额，每3月支付一次共四期，原则上以不超过10％、10％、15％、15％为准，余下的50％承办金额在工程完成后18个月内平均支付，每3月支付一次，共分六期，最后一期为保修期满后支付。若南通建筑同意以上条款，请在下面签署及盖章，并将正本一式两份送交本公司。俱乐部和南通建筑分别在该中标通知书上签字并盖章。同年12月6日，俱乐部和南通建筑签订《建设工程施工合同协议条款》（以下简称10688合同），约定：工程名称为上海俱乐部；工程地点在上海长宁区；承包范围是：土方开挖，地下、地面土建，外围工程，机电设备供应和安装，铝合金窗，外墙，装饰工程等；承办方式为定额总承包，工程性质为三资企业合作建设项目；定额工期为总天数300天，开工日期为1996年12月18日，竣工日期为1997年10月18日；工程承办总价10688万元港币工程款支付时间和方式按中标通知书。同年12月13日，双方签订《建设安装工程承办合同》（以下简称4688合同），约定：工程名称为上海某俱乐部；地点在上海市长宁区；工程内容为：建筑面积28300平方米，地下一层，地上九层；承办范围为：土方开挖，地下、地面、外围工程、机电设备安装、铝合金窗、外墙装饰工程等；工程总价暂估4688万元港币，实际工程造价按俱乐部最终审定的工程决算价调整。编制施工图预算，按《1993年上海市建筑安装工程综合预算定额》、《1993年上海市安装工程预算定额》以及本市颁发的有关建筑安装工程文件和规定执行。在施工合同期内定额或取费标准作调整时，则按新规定执行。

【一审裁判】

诉讼请求：1999年5月，南通建筑起诉至一审法院称：我方与俱乐部签订合同后即按约进场施工，而俱乐部未按时支付工程款，导致中途停工。由于俱乐部后续资金跟不上，导致拖欠我方人民币5000万元工程款，故请求判令俱乐部支付工程款人民币55811367元及支付逾期付款违约金4558631元。

反诉请求：俱乐部反诉称：由于10688合同与4688合同均指向同一建设合同，内容相重合。所以自一份4688合同生效之日起，前一份10688合同即为4688合同所取代，4688合同为双方之间合法有效的合同，该工程合同也已由长宁区招标办审核并登记备案。我方已向南通建筑支付工程款达37476488元人民币，超过了已完工程总造价的90％，不存在拖欠工程款的情况。相反南通建筑因自身经营不善而延误工期，又在合同终止后拒不退场，给我方造成了重大经济损失。我方投入该工程项目的建设资金中有部分为通过外债方式融资取得，需要对外承担融资贷款利息损失。故反诉请求判令南通建筑支付因其延误工期和擅自停工造成的损失3751090.55元人民币、支付因其拒不退出费造成的损失9713223.84元人民币（暂计至2000年7月31日，请求支付至判决生效之日）。

一审判决：10688合同与4688合同都客观存在，工程款的结算究竟以哪份合同为准，不是简单看前合同和后合同的关系，也不是登记备案的合同就必然是双方真正履行的合同，而是要以双方实际履行过程中真正的意思表示为准。从相关证据表明10688合同是双方的真实意思表示。虽然双方又签订了4688合同，但其后双方的意思表示均是以10688合同为履行的依据，故4688合同并未替代10688合同。俱乐部认为4688合同系对10688合同的变更，并未提供相应的事实依据作为支撑。至于4688合同在长宁区招标办的备案登记行为，不能对抗双方当事人在实际履行过程中的真实意思表示，故10688合同是双方建筑施工承发包关系合同的依据。

故驳回俱乐部的全部诉讼请求

【二审裁判】10688合同和4688合同是两个相互独立的合同，两个合同均是当事人的真实意思表示，均为客观存在的有效合同。本案的关键是双方实际履行的10688合同还是4688合同的问题，从1997年4月至1998年8月之间双方的来往函件看，双方在付款期限、工程量的计算方法、单折价扣优惠率、做二付一的付款原则、俱乐部法定代表人李某1997年8月19日的函中对10688合同的确认等，都证明了双方实际履行的是10688合同。故一审法院确认10688合同系确定双方建设工程合同关系权利义务的依据是正确的。至于10688合同没有进行登记备案的问题，因在政府部门登记备案不是该合同成立、生效的法定条件，故不能导致合同的无效。1996年11月20日俱乐部致南通建筑的中标通知书载明：“贵公司参加上述工程招投标及其后有关的讨论，我公司俱乐部，现决定根据招标文件及以下条件接纳贵公司为本工程之建筑、结构、铝窗及机电之承包人。”4688合同在上海市长宁区招标办进行了备案登记，并不表明双方当事人真正履行了4688合同。俱乐部认为10688合同无效，请求确认4688合同是双方在工程建设中确定权利义务关系的唯一合法依据及“九三定额”是解决双方在工程款纠纷的审价依据，因未提供充分证据，法院不予支持。

法院判决：驳回上诉，维持原判。

【律师点评】

本案的焦点：1. 中标合同和备案合同关系；2. 哪份合同是双方真实的意思表示。

由于在建设工程实践中，存在着“阴阳合同”。何谓建设工程“阴阳合同”，所谓建设工程阴阳合同是指当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质内容的合同。由于建筑市场竞争激烈，僧多粥少，导致建设工程阴阳合同的出现不足为怪。但是往往在工程结算阶段，到底以哪份合同结算了。依据《最高院关于建设工程司法解释》的规定第21条，如果出现两份不一样的合同，应当参照经过备案的中标合同。

大家知道，我们国家属于大陆法系，也就是成文法，如果仅仅依据“条文”从字面上来解释，那么本案的参照结算的是4688合同。但是，最高院关于建设工程合同第21条的司法解释，有两点必须把握，一是必须中标的合同，二是备案中标的合同是做为结算的依据，也就是参照的依据。不是评定合同效力的依据。

结合《招投标法》第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。也就是说，双方工程结算的合同的条款必须是符合招投标文件实质性内容的条款。原因是：建设单位发出招标文件，为邀约，招标文件有相关的条款，包括技术标和商务标条款。施工单位提交投标书，为承诺。如果施工单位对招标文件的部分内容作变动，只要建设单位不反对。那么也应当是双方真实意思的一致。这种情下，施工单位中标之后，应当按照原来的意思与建设单位订立与招标文件一致的内容。

也许有人说，合同是私法自治的结果，只要双方愿意，可以重新变更合同的意思。当然，该说法的确没错。但是对于建设工程合同，国家的干预是必要的。当然在干预的情况下，必须尊重当事人意思自治为前提。作为本案的合同10688合同和4688合同都是双方当事人意思自治的结果，也没有违反法律、行政法规，应当是合法有效的。但是为何法院最终裁决10688合同作为结算的依据了？

前面我说过，中标合同带有很大的社会性，国家干预性，《招投标法》第3条，第41条，分别规定必须进行招标的工程项目，和投标人的资格条件。也就是说有些建设工程项目涉及到国家利益，公共利益。这种情况下，项目的招标，包括投标过程自然的国家法律应当进行干预。比如招标文件的编制，投标人的资格条件等。在这种情况下的，达成的“中标”的意思自治是最具有法律效力。后续施工单位和建设单位签订的任何合同条款，包括内容不能偏离关于中标的施工单位提交的招标文件的合同实质。

因此，虽然4688合同和10688合同都是双方的意思自治，但是4688合同显然变更了中标合同的实质性内容。因此，只能以10688合同为准。

至于4688合同行政备案，而10688合同没有进行行政备案。那么是否以备案的合同为准呢？答案显然不是，根据《合同法》第52条规定，合同备案不是合同生效的条件。备案行为是种行政行为，没有备案会受到行政处罚。《招投标》第59条作出了规定。因此。本案10688合同虽然没有备案，但是符合招标文件规定。当然，如果4688合同中有些条款的约定是在招标文件的实质性条款之外，再行作出的约定，那么根据意思的前后行为，我认为，4688合同部分条款也可以作为结算的依据。但是在实际中，本案的被告的所有来往函件中包括其他证据明确表明原被告双方都是按照10688合同来履行。

综上，本案应当以10688合同作为双方结算的依据。